第三者抗辩是借款，赠与款项还要返还吗？上海实务解析

一个咨询场景：转账记录摆在那里，对方却说“这是借款”

先把结论放在前面：第三者以“借款”抗辩，一般不能免除返还义务。配偶一方能够证明款项来自夫妻共同财产、给付建立在婚外不正当关系之上的，该赠与因违背公序良俗而无效，受赠人应当返还；至于“这是借款”的说法，主张者要就借贷合意拿出证据，拿不出来，抗辩就落空。上海盛沃律师事务所婚姻家事团队在接待咨询时，这类问题出现得相当频繁——来访者往往是被背叛的一方，手里只有几张银行流水，不确定这笔钱还能不能追回。

场景大多相似。妻子在核对家庭账目时发现，丈夫在两年间向一名女子转账三十余万元，其中夹着“520”“1314”这样含义明确的数字，也有几笔整数万元。追问之下，丈夫承认了婚外关系。妻子辗转联系上对方，得到的回复很干脆：这些钱是他向我借的，我这儿有借条，你要钱找他去。

一张事后出现的借条，能不能把已经完成的赠与改写成借贷？这就是本文要拆的问题。它看似是证据之争，本质上却是定性与举证责任的分配之争。

先定性：擅自处分共同财产的赠与，为何通常被认定无效

婚姻关系存续期间取得的工资、奖金、劳务报酬、生产经营收益等，原则上属于夫妻共同财产，双方不分份额地共同享有，而不是各占一半的按份共有。这一点常被误解。共同共有的含义是，非因日常生活需要而对共同财产作重要处理，应当双方协商一致；一方擅自将大额款项无偿赠与他人，已经超出家事代理的范围。

《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

婚外情背景下的无偿给付，同时触碰了两条线：一条是配偶的财产权益，另一条是《民法典》第一千零四十三条所确立的夫妻互相忠实义务。结合上海法院的审判实践，此类案件通常以违背公序良俗为由认定赠与行为无效，再依照《民法典》第一百五十七条关于无效民事法律行为后果的规定，判令受赠人返还取得的财产。

返还范围上存在细微差别。多数判决支持全额返还，理由是赠与行为整体无效，不存在保留一半的空间；也有法院考虑到共同财产中客观上包含赠与方自己的份额，按一半处理。差别来自个案事实与法官裁量，起诉时不宜想当然，按全额主张、由法院裁量更为稳妥。

回到“借款”这个说法。如果款项真是借款，法律关系就完全变了：那是一个受法律保护的债权债务关系，配偶能主张的只是这笔共同债权，而不是要求受赠人返还赠与物。第三者坚持把赠与说成借款，动机正在这里。

借款抗辩能不能站住，法院通常看这几组事实

借条形成的时间和来源

实践中常见的情形是，借条写于纠纷发生之后，甚至写于配偶开始追讨之后。这类借条并非当然无效，但证明力会大打折扣。法院会追问：借款当时为什么没有出具？有没有与借条相对应的沟通记录？出借资金的来源是什么？如果出借人自己账户里长期没有相应余额，却声称出借数十万元，陈述就很难自洽。

款项往来的整体特征

借贷通常有约定利息、还款期限，有催收，也有部分还款。而带有特定含义的金额、节假日集中转账、始终没有还款记录、备注写着“买衣服”“零花”，这些特征更接近赠与。法官看的不是单笔，而是一段时间内的整体样态。

双方关系的性质与陈述的一致性

如果双方存在婚外同居或稳定交往，那么在此期间发生的无偿给付，主张为借款就需要更强的证据支撑。还有一种情况要注意：第三者在协商阶段承认是“他给的”，进入诉讼后改口称借款，前后陈述矛盾，法院一般不会采信改口后的说法。

举证责任落在谁身上

原告一方要证明的是三件事：款项确实交付、款项属于夫妻共同财产、给付与不正当关系之间存在关联。前两项靠银行流水、工资记录、公司股权与分红材料通常可以完成；第三项是难点，需要聊天记录、照片、证人证言、双方陈述等形成链条。证明标准上，民事案件讲究高度可能性，不必达到刑事案件的证明程度。

被告主张借款的，则要就借贷合意举证。转账凭证本身只能证明钱到过账，不能证明为什么到账——这是不少当事人容易忽略的地方。仅有一张借条、没有其他证据印证的，法院往往不予采信。

原告方通常需要准备的材料包括：

• 银行流水、支付宝与微信支付明细，标注争议款项并计算总额；
• 结婚证、夫妻关系存续期间的收入证明，用以说明款项的共同财产属性；
• 能够反映不正当关系的聊天记录、通话录音、出行与住宿信息；
• 被告身份信息，以及其与配偶之间关系的初步证据；
• 配偶一方对转账事实的说明或自认，必要时申请其到庭陈述；
• 对方出具的借条、还款记录等反驳材料，用于质疑借贷合意是否真实。

起诉前后可以做的事

1. 先把账算清楚。逐笔核对转账时间、金额、渠道，剔除双方正常经济往来（如共同经营、代付货款），只保留能够对应婚外关系的那部分。
2. 固定电子证据。聊天记录建议保留原始载体，并做公证或可信时间戳，仅提交截图在庭上容易被质疑真实性。
3. 考虑财产保全。若对方名下有房产、车辆或经营账户，起诉时同步申请保全，能明显提高后续执行到位的可能。
4. 确定诉讼主体与请求权基础。以配偶一方为原告、受赠人为被告，将出轨方列为第三人或共同被告，请求确认赠与无效并返还款项；如同时准备离婚，可在离婚诉讼中依《民法典》第一千零九十二条主张对方少分财产。

诉讼时效是三年，自知道或者应当知道权利受到损害之日起算。发现转账后长期只做口头交涉、不保留任何书面记录，容易在时效上陷入被动。

给处在其中的当事人几点建议

情绪之外，先把证据留住。删聊天记录、与对方激烈争吵、贸然签署任何“互不追究”的文件，都可能是不可逆的损失。是否起诉、起诉谁、主张多少，取决于证据能支撑到什么程度，而不是取决于对方态度有多强硬。

还有一点需要提醒：这类案件的走向往往在开庭前就决定了大半。款项性质、共同财产属性、关系存续时间，每一项都需要证据落地。本所处理婚姻家事案件时，通常会在正式立案前做一次完整的证据梳理与金额测算，把能证明的部分和存疑的部分分开，再决定诉讼策略——这比情绪上来就起诉更稳妥。上海盛沃律师事务所长期代理上海地区离婚诉讼与财产分割纠纷，也见过不少因证据准备不足而被迫缩减诉请的情形。

常见问题

对方手里有我配偶写的借条，是不是就一定要不回来了？

不是。借条只是证据之一，法院会审查它的形成时间、资金来源、有无利息与还款约定、与双方交往事实是否吻合。事后补写、缺乏其他证据印证、与转账特征明显矛盾的借条，通常难以被采信。关键仍在于借贷合意是否真实存在。

只能要回一半吗？

多数情形下可以主张全额返还，理由是赠与行为整体无效。少数案件会根据具体事实按一半处理。起诉时按全额主张、把裁量空间留给法院，是更常见的做法。

不起诉，只发律师函有用吗？

有一定作用，尤其在固定对方陈述、促成协商返还方面。但律师函不具备强制力，如果对方拒不回应，仍需通过诉讼并配合保全措施解决。是否先发函，要看证据是否已经固定、对方是否有转移财产的迹象。