上海离婚：出轨后能同时要赔偿和追回财产吗

出轨后，损害赔偿和追回财产能一起主张吗？

可以，但这是两条不同的路。离婚损害赔偿针对的是配偶的过错行为，是《民法典》给无过错方的一项请求权；追回财产针对的是第三者拿走的钱和物，走的是夫妻共同财产规则。两条路的依据不同、要告的人不同、举证重点也不同，可以放在同一个离婚案件里提，也可能需要分开打。

上海盛沃律师事务所婚姻家事团队在接待咨询时，最常听到的开场白是“他出轨了，能不能让他净身出户”。这句话背后，其实常常混着上面两件事。先看一个我们反复见到的情形。

陈女士和丈夫结婚十一年，孩子读小学。一次偶然，她在丈夫手机里看到一串转账记录：两年间转给同一位女性，累计四十余万元，还夹着名牌包和酒店消费的账单。她没当场发作，先把聊天记录、转账截图一张张拍下来，原始手机也没动。起诉离婚时，她提了两项请求：一是要求丈夫赔偿精神损害，二是要求那位女性把收到的钱还回来。丈夫的态度是，钱是自己挣的，爱怎么花怎么花；第三者说，一部分是恋爱赠与，一部分是借款。两边都不认。

争议焦点：赔偿和返还，到底是不是一回事

先说赔偿。不少当事人以为只要对方出轨就能赔，这个理解要修正一下。法律把可以赔的情形列得很具体。

《民法典》第一千零九十一条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。

翻译成大白话：偶尔的暧昧、短期的婚外关系，往往够不上前四项。能不能落进第五项“其他重大过错”，要看情节有多重。长期保持婚外不正当关系、有非婚生子女、公开与第三者共同生活，这些在实务中更有可能被认定为重大过错。一般的开房记录、几段暧昧聊天，法院未必支持赔偿。

再说返还。婚姻存续期间挣的钱，原则上都是夫妻共同财产，双方有平等的处理权。买菜、交学费这种日常开销，一方自己决定没问题；但几十万、上百万地送人，显然不属于“日常生活需要”。配偶一方擅自把共同财产无偿送给第三者，这种赠与通常被认定无效，第三者应当返还。

两件事的差别，可以列成一张表看。

法院一般怎么看：赔多少、退不退、能不能一个案子了结

赔偿这一块，即便认定构成重大过错，数额通常也不高。上海地区实务中，精神损害抚慰金几千元到几万元是常见区间，法官会看过错程度、婚龄长短、家庭经济状况和当地生活水平。指望靠赔偿“让对方大出血”，预期要放低一些。

返还这一块，关键在两点：钱是不是夫妻共同财产，给出去是不是无偿的。如果第三者抗辩是借款，往往会拿出借条、聊天记录；如果抗辩是劳务报酬、合作分成，就要看有没有真实业务往来。本所婚姻家事律师在实务中发现，很多案子输在证据上，不是输在道理上——转账记录只截了图、没留原始载体，或者只知道对方微信昵称、查不到实名信息，都会让主张卡住。

至于返还给谁，各地判法不完全一致。有的判决第三者向夫妻双方返还，有的只支持返还属于无过错方的那一半，还有的把返还和离婚财产分割放在一起处理。这里要注意，返还回来的钱原则上仍属夫妻共同财产，分割时再依据照顾子女、女方和无过错方权益的原则处理，过错方可能少分，但“净身出户”很少见。

程序上还有个现实问题：第三者通常不是离婚案件的当事人。不少法院倾向于不在离婚案里直接判第三者还钱，而是让当事人另案起诉。所以起诉前要想清楚顺序——先离婚再另案追，还是把两件事拆开同时推进，节奏不一样，成本和周期也不一样。

给当事人的启示：证据和时机比情绪重要

发现出轨后第一反应往往是质问、摊牌、撕破脸。从维权角度看，这不是最优解。证据还没固定就惊动对方，转账记录可能被删、账户可能被清、房产可能被抵押。冷静几天，先把能留的留住。

需要提前准备的材料，大致是这些：

• 结婚证、双方身份证、子女出生医学证明；
• 本人可查询的银行流水，共同账户的对账单；
• 微信、支付宝转账记录截图，要能看清对方账号、金额、时间；
• 聊天记录的原始载体，手机别刷机、别删记录；
• 购房合同、房产证、车辆登记信息、公司股权信息；
• 合法取得的消费凭证、出行记录、录音等。

还要提醒一句：证据要合法取得。私自安装窃听设备、闯入他人住宅拍摄，这类材料可能被排除，情节严重的还有法律风险。另外，协议离婚时如果谈好了赔偿，一定要写进书面协议，写清金额、支付时间和违约责任。口头答应、事后反悔的情况太多了，而协议离婚后再单独起诉赔偿，司法解释规定一般要在离婚后一年内提出，过了这个点就很被动。

最后几句实在话

婚内出轨这件事，法律给的救济是有限的，它不会让过错方一无所有，也不会自动把孩子、房子都判给无过错方。能争取到什么，取决于证据扎不扎实、请求提得准不准、时机抓得好不好。

如果你正处在这样的处境，建议先做一次证据梳理和法律评估，再决定是协议还是诉讼，是先离还是先追。上海盛沃律师事务所位于静安区铜仁路299号SOHO东海广场33楼，长期代理上海地区离婚诉讼与财产分割案件，可以帮你把这两条路算清楚再走。